Actualités concernant l’attribution des concessions : Tribunal régional de Hanovre – En Basse-Saxe, la décision de réprimande relève de la compétence du Conseil – aucune prédétermination dans la procédure d’attribution des concessions
Dans son arrêt du 19 février 2025 (réf. 76 O 13/24), le tribunal régional de Hanovre a précisé les exigences relatives à la bonne exécution des procédures d'octroi de concessions d'électricité pour la Basse-Saxe. La décision porte notamment sur la question de savoir qui est habilité à statuer sur le (non-)bien-fondé des recours au titre de l'article 47 de la loi allemande sur l'approvisionnement en énergie (EnWG). La cour d'appel de Celle a rejeté les recours formés contre le jugement dans sa décision du 15 janvier 2026 (réf. 13 U 55/25).
Non-recours des recours = partie intégrante de la décision de sélection
Selon le tribunal régional, la décision de non-recours des recours n’est pas une simple procédure administrative, mais une partie intégrante de la décision de sélection. Elle permet de déterminer si et pour quelles raisons la décision d’attribution prise jusqu’à présent est maintenue. Conséquence : la responsabilité finale incombe exclusivement au conseil. Une décision indépendante de non-recours de l’administration est irrecevable en vertu du droit constitutionnel communal, même si elle a été préparée par des experts.
Pas de délégation à l’administration
La décision du conseil municipal prise dans l’affaire jugée, selon laquelle les recours peuvent être tranchés « sans nouvelle saisine d’un organe », ne résiste pas au contrôle judiciaire. La compétence exclusive du conseil en matière d’attribution de concessions (§ 58, al. 1, n° 13 NKomVG) n’est pas délégable. La cour n’a pas retenu les arguments de praticabilité ou d’efficacité.
Prédétermination inadmissible du conseil
En outre, le tribunal régional de Hanovre a critiqué une prédétermination inadmissible : le Conseil avait signalé qu’il ne s’intéresserait plus aux réévaluations ultérieures du contenu dans le cadre de la procédure de recours. Il a ainsi renoncé de facto à sa fonction de contrôle final. Le tribunal précise qu’un conseil ne peut pas « réduire » à l’avance sa marge d’appréciation. Toute décision de recours importante nécessite un nouvel examen sous sa propre responsabilité.
Pertinence pour la pratique et autres indices d’une prédétermination
Cette décision est très pertinente pour les procédures d’attribution de concessions en cours et futures : en Basse-Saxe, les décisions de recours et de non-recours doivent être soumises au Conseil. Les autorisations générales accordées par l’administration sont juridiquement contestables. Les erreurs en matière de droit constitutionnel communal peuvent également constituer une discrimination contraire au droit des ententes.
Dans l’ensemble, les communes, en particulier lorsqu’elles participent elles-mêmes sous la forme d’un candidat communal, doivent s’abstenir de tout ce qui pourrait être interprété comme une prédétermination illicite. Selon la jurisprudence de la Cour fédérale de justice, le principe de séparation du personnel et de l’organisation exige que l’échange d’informations entre les personnes agissant pour le compte de l’autorité adjudicatrice et celles agissant pour le compte de l’entreprise ou de la société municipale n’ait lieu que dans le cadre de la procédure d’attribution prévue à cet effet pour le droit de passage, de sorte que des mesures structurelles – c’est-à-dire l’apparence extérieure – évitent de favoriser l’entreprise ou la société municipale et de donner une « mauvaise impression » de manque d’objectivité de la part du pouvoir adjudicateur (Cour fédérale de justice, arrêt du 12 octobre 2021 – EnZR 43/20 « Ville de Bargtheheide »).
La Cour d’appel de Brandebourg s’est par exemple appuyée, pour constater une violation du principe de séparation, sur une décision politique préalable dans un concept de développement urbain dans lequel l’intention d’une remunicipalisation était documentée (Cour d’appel de Brandebourg, arrêt du 19 juillet 2016 – Kart U 1/15, point 62). D’autres déclarations et actions publiques de décideurs sont tout aussi pertinentes. Le tribunal régional de Berlin s’est également appuyé sur des déclarations politiques publiques dans le litige concernant le réseau de gaz de Berlin pour constater une violation du principe de neutralité (tribunal régional de Berlin, arrêt du 9 décembre 2014 – 16 O 224/14 Kart, point 55).
Malgré ces critères stricts et les risques pour la sécurité juridique de la procédure, on continue d’observer des déclarations qui anticipent le résultat de la procédure. Récemment, par exemple, il a été rapporté que la décision du conseil municipal concernant la procédure controversée d’attribution d’une concession d’électricité à Lörrach avait été reportée. Le maire de Lörrach, M. Lutz, a ensuite déclaré le 9 janvier 2026 sur SWR4 BW (journal régional) : « Parce que nous devons maintenant attribuer le marché et que nous ne pouvons l’attribuer qu’au consortium composé de Stadtnetze et de Badenova. » De telles déclarations rendent la procédure d’attribution de la concession contestable et constituent un indice de prédétermination, comme l’a critiqué le tribunal régional de Hanovre.
Auteur : Dr Mirko Sauer